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Recentemente, foi publicado o acórdão da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (REsp) nº 1.657.359-SP, que trata da impossibilidade de responsabilizar o vendedor de boa-fé pela tredestinação de mercadorias em operações realizadas sob a cláusula Free on board (FOB).
Segundo o advogado Eduardo Pugliese, do schneider, pugliese, os Embargos de Divergência foram opostos contra acórdão proferido pela 2ª Turma do STJ, que entendeu que nas operações interestaduais, o vendedor, ainda que de boa-fé, não se desonera da responsabilidade de comprovar a entrega da mercadoria ao destino final declarado, sob a pena de ser obrigado ao pagamento do diferencial de alíquota do ICMS entre a operação interestadual e interna, tendo em vista que a alegada cláusula FOB não vincularia o fisco.
“O entendimento foi revisto pela 1ª Seção do STJ, por entender que a empresa vendedora de boa-fé que, mediante a apresentação da documentação fiscal pertinente e a demonstração de ter adotado as cautelas de praxe, evidenciar a regularidade da operação interestadual realizada com o adquirente, afastando, assim, a caracterização de conduta culposa, não podendo ser objetivamente responsabilizada pelo pagamento do diferencial de alíquota de ICMS em razão de a mercadoria não ter chegado ao destino declarado na nota fiscal, não sendo dela exigível a fiscalização de seu itinerário”, completa.
Entendeu o STJ que “muito embora seja certo que as convenções particulares não vinculem o fisco quanto à identificação da responsabilidade tributária (art. 123 do CTN), […] a cláusula relativa à responsabilidade do frete pelo comprador, denominada de Free on Board (FOB), não infirma a realização do negócio praticado pelo vendedor de boa-fé, nem o obriga a perseguir o itinerário da mercadoria, porquanto essa tarefa é privativa do exercício do poder de polícia pela autoridade fiscal e, por isso, indelegável”, revela o acórdão.
O entendimento do STJ quanto à responsabilidade por infração (art. 136 do CTN) foi no sentido de que não poderia ser estendido ao vendedor de boa-fé, pois “sua configuração exigiria que o fisco identificasse o agente ou responsável pela tredestinação, não sendo possível atribuir sujeição passiva por mera presunção, competindo à autoridade fiscal, de acordo com os arts. 116 e 142 do CTN, espelhar o princípio da realidade no ato de lançamento, expondo os motivos determinantes que a levaram à identificação do fato gerador e do respectivo responsável tributário”.
“Desse modo, o STJ uniformizou a jurisprudência no sentido de que o vendedor só poderá ser responsabilizado pela tredestinação da mercadoria contratada sob cláusula FOB caso o Fisco comprove a ocorrência de conduta culposa ou dolosa, afastando a boa-fé.”, finaliza o advogado Eduardo Pugliese, do schneider, pugliese, advogados. O referido acórdão foi objeto de Embargos de Declaração apresentados pelo Estado de São Paulo, ainda pendentes de julgamento.
